MARCO AURÉLIO MARCHIORI, sócio do escritório Marchiori & Marchiori Sociedade de Advogados, especialista “lato senso” em Direito Tributário pelo Centro Universitário de Rio Preto-UNIRP, especialista “lato senso” em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBET, membro da Comissão de Direito Tributário da OAB de São José do Rio Preto/SP e mestrando pelo Centro Universitário Eurípedes de Marília – UNIVEM.
RESUMO: O presente artigo, voltado para o Direito Tributário, se pretende demonstrar a conexão normativa criada pelos artigos 1.032 e 1.033 do CPC/2015 em relação ao Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, pois possibilitou a “transformação” de um recurso especial em recurso extraordinário e vice-versa, trazendo reflexos relevantes na seara tributária, ampliando as possibilidades de admissão dos recursos extraordinários – especial e extraordinário – interpostos pelos contribuintes. Não são raras as ocasiões em que o contribuinte acredita que o tema abordado no processo tem natureza constitucional, passível, portanto de interposição de Recurso Extraordinário sendo que, posteriormente, o STF decide pela inadmissão do apelo por entender que a matéria versada nos autos tem índole infraconstitucional e, deste modo, sendo o recurso especial o remédio jurídico adequado. Sob a vigência do CPC/73 constata-se inúmeras decisões que inadmitiram os recursos extraordinários, pela existência de simples vícios formais, ocasionando um desrespeito aos princípios constitucionais e limitações ao poder de tributar, prejudicando, sobremaneira, os contribuintes. Com o advento do CPC/15, que trouxe a inclusão dos artigos 1.032 e 1033, visou o legislador primar pelo princípio da primazia do julgamento de mérito, na intenção de um viés processual, se fazer valer as normas constitucionais que protegem os direitos dos contribuintes.
PALAVRAS CHAVES: CPC/2015, “transformação” de Recurso Extraordinário em Recurso Especial e vice-versa, conexão normativa criada pelos artigos 1.032 e 1.033, primazia da sentença de mérito.
ABSTRACT: With this article, aimed at the Tax Law, it is intended to demonstrate the normative connection created by articles 1.032 and 1.033 of CPC / 2015 in relation to the Superior Court of Justice and Federal Supreme Court, since it made possible the “transformation” of a special resource in Extraordinary appeal and vice versa, bringing significant repercussions in the tax area, expanding the possibilities of admission of extraordinary resources – special and extraordinary – filed by taxpayers. Not infrequently are the occasions on which the taxpayer believes that the issue dealt with in the proceeding has a constitutional nature, which is therefore liable to be filed with an Extraordinary Appeal, and subsequently, the STF decides that the appeal is inadmissible because it understands that the subject matter Infraconstitutional and, therefore, the special resource is the appropriate legal remedy. Under CPC / 73, there are innumerable decisions that have inadmissed extraordinary appeals, due to the existence of simple formal defects, causing a disrespect for constitutional principles and limitations to the power to tax, damaging taxpayers. With the advent of CPC / 15, which brought the inclusion of articles 1,032 and 1033, the legislator aimed to take precedence over the principle of the primacy of the merit judgment, with the intention of a procedural bias, to enforce the constitutional norms that protect the rights of taxpayers.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS E DELIMITAÇÃO DO ESTUDO

O CPC/2015 trouxe relevantes alterações, sendo algumas merecem aplausos, outras não, mas, especificamente em relação ao presente artigo, as modificações abordadas serão dignas de elogios pois, ao inserir os artigos 1.032 e 1.033, tratando dos temas atinentes aos recursos extraordinários, permitiu o legislador federal “transformar” um recurso extraordinário, equivocadamente interposto, em recurso especial e, vice-versa, ao invés de o Relator não admitir o apelo interposto. Chama a atenção o códex processual atual, pela busca de uma decisão de mérito, o que a doutrina convencionou denominar de “princípio da primazia da decisão de mérito. ”

Os artigos mencionados serão analisados em consonância com o Direito Tributário, informando os reflexos positivos nessa seara, de modo que os contribuintes ganharam um alento na tentativa de fazer prevalecer as garantias de direito material, minuciosamente descritas na Constituição Federal de 1988, através do sistema constitucional tributário, nas limitações constitucionais ao poder de tributar, nos princípios constitucionais tributários e legislações federais pois, à luz do CPC/73, em muitas situações e, invocando simples vícios formais, os Tribunais Superiores inadmitiam os recursos extraordinários.

Não são raras as ocasiões em que os contribuintes concluem que o tema abordado no processo judicial tem natureza constitucional, passível, portanto de interposição de Recurso Extraordinário sendo que, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal decide pela inadmissão do recurso por vislumbrar que a matéria versada nos autos tem índole infraconstitucional e, deste modo, o recurso especial seria o remédio jurídico adequado.

Com essas significativas alterações, introduzidas pelos artigos 1.032 e 1.033 do CPC/2105, o legislador federal amenizou, consideravelmente, os óbices até então existentes na vigência do CPC/73, pois a constatação de um simples vício formal, era pretexto para que os Relatores dos Tribunais Superiores não analisassem o mérito da questão jurídica posta em análise, naquilo que a doutrina nacional denominou de “jurisprudência defensiva”. Nesse sentido, a atual legislação processual anseia pela busca de uma sentença judicial adequada, para que se analise, por completo, o assunto abordado no processo judicial, decidindo o seu mérito.

Deste modo, o Direito Processual Civil, com a vigência da Lei nº 13.105/2015contribui, de maneira elogiável, com o Direito Tributário, possibilitando ao contribuinte fazer valer o direito material tributário (princípios constitucionais tributários, limitações ao poder de tributar etc), contra a ganância arrecadatória dos entes públicos que, a cada ano, visam aumentar a carga tributária, onerando-o injustamente, pois desrespeita o princípio constitucional do não confisco.

Eis o tema que será tratado no presente artigo, advertindo-se, inicialmente, que não se tem a intenção de esgotar os possíveis pontos controvertidos diante das questões complexas que circundam o objeto do trabalho, mas devendo ser analisado como uma possível contribuição para os possíveis conflitos que surgirão diante do Código de Processo Civil de 2015.

O método utilizado no trabalho será o hipotético dedutivo, uma vez que se adota a premissa que há uma divergência de súmulas e jurisprudências, sedimentadas à luz do CPC/73, se comparado com os critérios utilizados pelo CPC/15, nos artigos 1.032 e 1.033, buscando-se uma solução as hipóteses conflituosas. Por fim, será adotado, quanto a forma, o aspecto qualitativo e bibliográfico, utilizando-se estudos já publicados.
2. SISTEMA CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO

A Constituição Federal de 1988 traz, em minúcias, a estrutura de um modelo constitucional tributário. Está distribuído entre os artigos 145 e 162 da Lei Maior. Esse sistema é representado por princípios e normas. As “Limitações ao Poder de Tributar” encontram-se disciplinadas, especificamente, entre os artigos 150 a 152 da Carta Magna.

O Sistema Constitucional Tributário é considerado um sistema fechado, pois tudo é explorado pela Constituição Federal vigente, ficando pouco assunto para ser resolvido pelo Legislador infra-constitucional (lei ordinária, lei complementar, medida provisória etc.). Portanto, a Carta Magna, por tratar de quase toda a matéria tributária, delimita e ao mesmo tempo procura limitar a competência para a criação de um tributo novo ou sua prorrogação.

Assim, o Sistema Tributário Nacional subordina-se a vários princípios, que configuram garantias constitucionais dos contribuintes, conforme preceitua o art. 150 da nossa Lei Maior, sem prejuízo de outras e, em contrapartida, constituem limitações ao poder de tributar.

Acerca do poder de tributar, o professor Sacha Calmon nos ensina:

O poder de tributar é exercido pelo Estado por delegação do povo. O Estado, ente constitucional, é produto da Assembleia Constituinte, expressão básica e fundamental da vontade coletiva. A Constituição, estatuto fundante, cria juridicamente o Estado, determina-lhe a estrutura básica, institui poderes, fixa competências, discrimina e estatui os direitos e garantias das pessoas, protegendo a sociedade civil. O poder de tributar, modernamente, é campo predileto de labor do constituinte. A uma, porque o exercício da tributação é fundamental aos interesses do Estado, tanto para auferir as receitas necessárias à realização de seus fins, sempre crescentes, quanto para utilizar o tributo como instrumento extrafiscal, técnica em que o Estado intervencionista é pródigo. A duas, porque tamanho poder há de ser disciplinado e contido em prol da segurança dos cidadãos. Assim, por um lado o poder de tributar apresenta-se vital para o Estado, beneficiário da potestade, por outro a sua disciplinação e contenção são essenciais à sociedade civil ou, noutras palavras, à comunidade de contribuintes.1

Ainda, a Carta Suprema não deixou de se preocupar em disciplinar o “poder” de tributar do Estado. A Profª. Misabel Derzi nos traz uma relação de quarenta e quatro princípios ou imunidades que tem a função precípua de limitar o poder de tributar, todos eles devidamente discriminados na Lei Maior. A jurista explica:

1 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 12ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 34

Enfim, o rol de princípios e das demais limitações na Constituição de 1988 converte-se em imunidades ou é mera especialização ou explicitação dos direitos e garantias fundamentais (legalidade, irretroatividade, igualdade, generalidade, capacidade econômica de contribuir etc), ou de outros grandes princípios estruturais como a forma federal de Estado (imunidade recíproca dos entes públicos). 2

É de se observar que a doutrina e jurisprudência têm empreendido grande esforço afim de assegurar que as referidas limitações ao poder de tributar e garantias fundamentais do contribuinte sejam respeitadas, destacando-se, assim, os direitos e garantias de direito material, atinentes ao Direito Tributário e Constitucional.

Todavia, não são raros os exemplos de desrespeito a essas garantias dos contribuintes, resultando em declarações de inconstitucionalidades de normas, tendo por supedâneo a invocação de diversos princípios e/ou regras constitucionais citados. Ou seja, muito embora haja um esforço da doutrina e dos órgãos jurisdicionais com o fim de concretizar as normas de direito material, que limitam o poder de tributar dos entes estatais, convive-se, ainda, com um sistema que esfacela o contribuinte, o qual continua sendo onerado injustamente, fato esse que não se harmoniza com o Estado Democrático de Direito.

Hodiernamente ocorrem inúmeras situações e exigências a despeito da lei, casos de bitributação, infringência ao princípio da capacidade contributiva e uma séria de incorreções que conduzem ao prejuízo, incalculável, do contribuinte.

Com essas afirmativas, assim, conclui-se que as técnicas normativas para aplicar os princípios constitucionais e regras de direito material tratados na Constituição Federal de 1988, que tem a premissa de limitar o poder tributante, tornam-se insuficientes para preservar as garantias dos contribuintes em face do poderio arrecadador estatal.

E, nesse cenário de desigualdades que se perpetua por muitos anos, se faz imprescindível analisar essas injustiças na seara tributária através de um outro aspecto: O PROCESSUAL. Nesse sentido, o CPC/2015 ganhou notória relevância pois assumiu a postura para frear comportamentos não cooperativos recorrentemente assumidos na aplicação do direito. 3

2 BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar: Atualizado por Misabel Abreu Machado Derzi. 8ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 30
3 THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco, PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC: Fundamentos e sistematização. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015

Torna-se, essencial, portanto, reconhecer a interdependência entre as garantias fundamentais processuais e os direitos/garantias fundamentais de caráter material, concluindo-se, sem esforço, que a inobservância de um inviabiliza a concretização do outro. Ou seja, sem uma norma processual facilitadora, o contribuinte não conseguirá invocar e fazer valer os princípios constitucionais e limitações ao poder de tributar. Por essas razões, a seara processual torna-se imprescindível para harmonização dos direitos dos contribuintes.

Pelo viés processual, ao contribuinte deve ser garantido que a exigência e impugnação do crédito tributário se darão em respeito ao devido processo constitucional e, portanto, aos princípios da ampla defesa, do contraditório, que deve ser visto como garantia de influência e não de supressa, da isonomia em um processo que seja com participativo e policêntrico. 4

Após essas sucintas considerações a respeito do “sistema constitucional tributário” e a interdependência com o direito processual, será analisado em seguida o princípio do contraditório, regra da primazia do julgamento de mérito, conectados especificamente à admissibilidade dos recursos especial e extraordinário na nova sistemática criada pelo CPC/2015 (Lei nº 13.105/2015).

3. A RELEVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E SEUS REFLEXOS NA INFLUÊNCIA DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS AOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Em matéria de Direito Tributário, é cediço que a Lei Maior tratou, minuciosamente, o Sistema Tributário, mas, também, inseriu o processo no rol dos direitos e garantias fundamentais ao assegurar ao cidadão/jurisdicionado o respeito ao processo constitucional, representado pelo contraditório, ampla defesa, isonomia e na fundamentação racional das decisões5, de modo a se consolidar uma estrutura democrática e constitucional de direito processual.

Afeiçoando a interdependência entre a Carta Suprema e a legislação processual, o CPC/2015, entre os seus inúmeros avanços, não autoriza a leitura do contraditório como a simples possibilidade de bilateralidade de audiência. No atual sistema processual, implantado com a Lei 13.105/2015, o princípio constitucional do contraditório passa a ser entendido “ como

4 THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON Flávio Quinaud. Novo CPC: Fundamentos e sistematização. cit.
5 Fredie Dedier Jr complementa: “O juiz não deve produzir um discurso superficial, meramente retórico, vazio de conteúdo, ao qual se adere por emoção, gerando um consenso irracional. A decisão não deve ser encarada como resultado de adivinhação, de um jogo de dados ou da interpretação do ‘voo dos pássaros’, de acordo com o sugestivo exemplo de Michelle Tarufo”. (Curso de Direito Processual Civil, 11ª ed. Editora Jus Podivm, 2º vol., p. 106). direito de participação na construção do provimento, sob forma de uma garantia processual de influência e não surpresa para a formação das decisões”.6

Essa atual conclusão da doutrina nacional moldou diversos dispositivos do CPC/15, podendo ser exteriorizado, principalmente, nos arts. 10 e 993, sendo que este último artigo procedimentaliza o exercício do contraditório na esfera recursal:

“Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Art. 933. Se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias.
§ 1o Se a constatação ocorrer durante a sessão de julgamento, esse será imediatamente suspenso a fim de que as partes se manifestem especificamente.
§ 2o Se a constatação se der em vista dos autos, deverá o juiz que a solicitou encaminhá-los ao relator, que tomará as providências previstas no caput e, em seguida, solicitará a inclusão do feito em pauta para prosseguimento do julgamento, com submissão integral da nova questão aos julgadores. ”

Analisando os citados dispositivos, extrai-se que será nula a decisão que desrespeitar o princípio contraditório dinâmico, substancial ou comparticipativo. Em verdade, quando uma das partes não pode exercer o direito de influência, conclui-se que o pronunciamento final não respeitará o contraditório, o que torna a decisão questionável.

Assim, um ponto crucial a ser tratado no presente artigo concerne à garantia de influência do jurisdicionado na decisão final dos Tribunais Superiores, em especial, no âmbito tributário, uma vez que do mesmo modo que o contraditório não é considerado apenas com um mero direito à bilateralidade de audiência, não há como admitir o direito de recorrer como uma mera interposição de recurso.

Na dogmática que se extrai do CPC/2015, o princípio do contraditório impõe que o recurso seja efetivamente considerado e analisado, garantindo-se, desta forma, o direito de influência do jurisdicionado no transcurso do processo, conclusão essa reforçada pelo artigo

6 THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON Flávio Quinaud. Novo CPC: Fundamentos e sistematização. cit, p. 83.

489, § 1º, inciso IV do Códex Processual: “§ 1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”.
Anote-se que no âmbito dos recursos, abrangendo o microssistema da litigiosidade repetitiva, o princípio do contraditório se assenta em uma série de dispositivos, desde o artigo 933, passando pela busca de escolha de recursos representativos com “abrangente argumentação e discussão” (art. 1.036, § 6º) no uso de causa piloto7, da regra da congruência e não surpresa que determina ao relator (em recursos repetitivos) a adequada análise da questão a ser apreciada no julgamento e a vedação do colegiado decidir questão não delimitada (arts. 1.037, I e § 2º), assegurando manifestação dos amici curiae (arts. 983, caput, e 1.038, I) e na realização de audiências públicas (arts. 983, § 1º e 1.038, II).

3.1. Conexão entre o princípio do contraditório e primazia da sentença de mérito

O artigo 4º do Código de Processo Civil (Lei 13.105/15) prescreve 03 (três) princípios norteadores do processo civil, quais sejam: duração razoável do processo, efetividade do processo e primazia da decisão de mérito.

Pode-se dizer que são direitos fundamentais assegurados no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, onde se busca além da inafastabilidade da tutela jurisdicional, a exigência da prestação integral dessa tutela.

Dentre os referidos princípios, o que norteia a busca por uma decisão plena e efetiva é o da PRIMAZIA DA DECISÃO DE MÉRITO, do qual derivam alguns outros preceitos determinadores do melhor andamento e celeridade do “novo” processo civil, que expressamente, em seu art. 10, desdobramento do art. 9º, que veda as chamadas decisões surpresas.

7 O jurista Antônio do Passo Cabral, no artigo “A escolha da causa-piloto nos incidentes de resolução de processos repetitivos, publicado na Revista de Processo | vol. 231/2014 | p. 201 – 223 | Maio / 2014, DTR\2014\1789, esclarece: “(…) A respeito destes incidentes, dois padrões têm sido visualizados, tanto no Brasil quanto no direito estrangeiro, que podem ser agrupados em um gênero que chamamos de “incidentes de resolução de processos repetitivos”. O primeiro é aquele das chamadas “causas piloto” ou “processos-teste”, uma ou algumas causas que são selecionadas para julgamento, e cuja solução permite que se resolvam rapidamente todas as demais pela multiplicação da decisão. Este formato revela unidade cognitiva (o mesmo órgão que aprecia a questão comum julga o processo originário) seguida da reprodução da tese definida no incidente (a ratio decidendi do julgamento da questão comum é replicada para todos os processos em que esta mesma questão esteja sendo objeto do debate), algo como um “julgamento por amostragem”4 da causa-piloto. Assim ocorre, na Europa, com as test claims inglesas e, no Brasil, nos procedimentos do art. 543-B (repercussão geral no recurso extraordinário) e no art. 543-C do CPC (LGL\1973\5), no julgamento de recursos especiais repetitivos pelo STJ.5 Impende destacar que o Projeto de Novo Código de Processo Civil (LGL\1973\5) pretende ampliar esta técnica para o julgamento de recursos extraordinários repetitivos no STF.”

Art. 9o. Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
A premissa básica é que o jurisdicionado, havendo cumprido os requisitos de admissibilidade, deve se valer do direito de ter seu recurso – seja o especial ou o extraordinário – analisado e os argumentos jurídicos considerados (dever de consideração – arts. 10 e 489, § 1º, IV).8

Frisa-se, assim que, com a adoção pelo CPC/2015 da regra interpretativa da primazia do mérito (art. 4º), que serve de base para todo o Código de Processo Civil, os julgadores devem evitar formalismos rituais, no que chamamos de jurisprudência defensiva, para impedir a apreciação do mérito das ações e/ou recursos.

Abrindo-se parênteses para, ainda que perfunctoriamente, citar o tema atinente a vedação das “decisões surpresas” no CPC/15, corrobora Misael Montenegro Filho9, ao comentar sobre a proibição dessas sentenças, disciplinada no art. 10 do CPC/15, afirmando que o processo não foi pensado para que a parte seja surpreendida por decisões judiciais proferidas com base em fundamento não debatido.

Também, Fredie Didier Junior10 defende que a dimensão substancial deste princípio que impede a prolação de “decisão surpresa”, não permite o magistrado levar em consideração um fato de ofício sem que as partes tenham tido a oportunidade formal e material de se manifestarem a respeito. Também se a questão for apenas de direito, mesmo que apreciável de ofício, deve o juiz intimar as partes para que efetivem o seu direito de participação antes da decisão. Por fim, conclui que uma “decisão-surpresa” seria nula por desrespeito ao princípio do contraditório.

Nesse sentido é a determinação do parágrafo único do art. 493, CPC/15:

8 THEODORO-JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC: Fundamentos e sistematização. cit.
9 “Novo Código de Processo Civil” – 1ª edição – São Paulo: Atlas, 2016.
10 Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento” – 18º ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016.

Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.
Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir.

Harmonizam-se à proibição da “decisão surpresa” os preceitos disciplinados nos artigos 139, IX, 317 e parágrafo único do artigo 932, todos do Código de Processo Civil vigente. Sobre cada um dos dispositivos mencionados, é de imensa valia mensurar:

Art. 317. Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício.

Pesa ao magistrado o DEVER de provocar a manifestação da parte para eventuais esclarecimentos, adendos ou explicações, sempre que a situação concreta comportar qualquer espécie de dúvida, prestando-se a evitar surpresa para a parte e assegurar economia processual todas as vezes que os atos praticados, mesmo defeituosos, possam ser aproveitados após complementação ou retificação.

Impende lembrar, ainda, que, mesmo proferida a sentença de rejeição na forma do art. 485, CPC/15, ao juiz ainda se confere a faculdade de reconsiderá-la, à vista das razões do recurso que venha a ser interposto (§ 7º do mesmo artigo). Sobre o assunto, nos ensina Cassio Scarpinella Bueno11:

“O art. 317 é tão pertinente quanto relevante, bem aplicando o entendimento mais adequado quanto à possibilidade de saneamento das nulidades dos atos processuais e, em geral, do próprio processo com vistas ao proferimento de sentença de mérito, (…). Assim, de acordo com a regra, cabe ao magistrado, antes de proferir sentença, sem resolução de mérito, conceder à parte oportunidade para sanar o vício e, com a medida, viabilizar o enfrentamento do mérito. (…)”.
11 Bueno, Cassio Scarpinella – Novo Código de Processo Civil anotado/Cassio Scarpinella Bueno. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 237

Continuando, preceitua o artigo 139, IX:

Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (…)
IX – determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais; (…)

As providências pelo suprimento da falta de pressupostos processuais suscetíveis de saneamento serão tomadas de ofício pelo magistrado, que determinará a realização dos atos necessários (maximização do procedimento). A declaração de nulidade deve constituir um meio excepcional, somente quando o vício não pode ser sanado de forma alguma.

Portanto, deve o juiz determinar o saneamento dos vícios processuais, com o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais, tudo com o objetivo de conhecer do mérito (“princípio da prevalência da decisão de mérito”).

Retornando ao tema proposto no artigo, no âmbito recursal, determina o artigo 932, parágrafo único:

Art. 932. Incumbe ao relator: (…)
Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível.

Seguindo a mesma linha de raciocínio e garantia de direito dos artigos anteriores, agora especificamente direcionado aos recursos, o mesmo dever é imposto ao Relator que o recebe, caso verifique a necessidade de saneamento de algum vício ou complementação da documentação exigível.

Referido parágrafo único tem por função prestigiar a solução do mérito das questões postas em juízo, que é sua finalidade primordial, eliminando os obstáculos que possam obstar o conhecimento do recurso. Dessa forma, antes de inadmitir o recurso, o recorrente deve ser ouvido, dando-lhe a oportunidade de corrigir eventual vício formal, inclusive no tocante às peças que instruem agravo de instrumento.

Seguindo a interpretação do legislador, que buscou primar pela primazia da decisão de mérito, o artigo 1.007 do CPC/15, manteve a atual regra de aproveitamento recursal por insuficiência do preparo (§ 2º), disciplinando no seu § 4º, o direito do jurisdicionado recorrente que não comprovar, no ato da interposição do recurso, o recolhimento das respectivas custas – preparo e porte de remessa e retorno dos autos, se for o caso – ser intimado, na pessoa do advogado, para realizar o recolhimento em dobro, de forma que o instituto de deserção apenas incidirá caso não seja suprido, no prazo legal, o defeito processual. E, de modo a evitar comportamentos não cooperativos de má fé, o § 5º veda a complementação se ocorrer parcial insuficiência do preparo nesta segunda oportunidade que solicitou o pagamento.

Sequenciando, tem-se que o § 7º, cessa o inexplicável entendimento de que o erro no preenchimento da guia de preparo implicaria na aplicação da pena de deserção12, uma vez que, caso exista o citado vício é dever do relator, “na hipótese de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de 5 (cinco) dias”.

No que concerne aos recursos extraordinários as mudanças trazidas pelo CPC/15 devem ser aplaudidas, pois, com a Lei nº 13.105/2015, os contribuintes foram prestigiados, pelo viés processual, na busca ao respeito dos limites ao poder de tributar. Hodiernamente, os jurisdicionados/contribuintes foram protegidos pelo direito material constitucional – princípios constitucionais – e pelo direito processual – primazia da decisão de mérito.

A primeira alteração que merece destaque concerne ao denominado “pré-questionamento ficto”. No CPC/73, o STJ não admitia o denominado “pré-questionamento ficto”, caracterizado quando o recurso extraordinário é viabilizado pelo protocolo dos embargos de declaração, sem que o Tribunal “a quo” tenha, diretamente, abordado o tema sobre os argumentos debatidos. Há inúmeros julgamentos nesse entendimento13. Ainda, nos termos da Súmula 211 do STJ, seria inadmissível o recurso especial que, muito embora o jurisdicionado tenha protocolado embargos de declaração para provocar a análise de um tema, não tenha sido analisado pelo Tribunal de origem (nominado pré-questionamento implícito).14

12 “(…) ficou consolidado, no âmbito do STJ, o entendimento de que, em qualquer hipótese, o equívoco no preenchimento do código de receita na guia de recolhimento macula a regularidade do preparo recursal, inexistindo em tal orientação jurisprudencial violação a princípios constitucionais relacionados à legalidade (CF, art. 5º, II e à proporcionalidade (CF, art. 5º, § 2º). Ressalva do entendimento pessoal deste Relator, conforme voto vencido proferido no julgamento do AgRg no REsp 853,487/RJ”. AgRg no AREsp 449265/PR, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, Dje 26/03/2014.

13 Neste sentido, citam-se os seguintes julgados: AgRG no AREsp 516350/RS, Rel. Ministro PAULTO DE TARSO SANSEVERNINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 02/03/2015; AgRG no REsp 1366052/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/02/2015, DJe19/02/2015; AgRg no REsp 1485019/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 02/02/2015, DJe 09/12/2014.

14 Cita-se os seguintes julgados: AgRg no REsp 1159310/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/02/2015, DJe 20/02/2015; AgRg no REsp 1079409/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 19/02/2015; AgRg no AREsp 344306/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 18/02/2015.

Ceifando os entendimentos citados, julgados à luz do CPC/73, o atual art. 1025 do CPC/15, textualmente estabelece que “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”. (grifamos)

O citado dispositivo, ao ser analisado com o dispositivo que determina que a decisão seja estruturada (art. 489 CPC/15), demonstra a importância da apresentação dos fundamentos, entretanto, supre sua carência, para fins de recorribilidade extraordinária.
Ainda, importante aludir aos preceitos da Súmula 12615 do STJ (DJ 21.03.1995), que informa ser inadmissível o recurso especial, quando o acórdão recorrido traz embasamentos constitucionais, de forma que o recurso cabível seria o extraordinário e a parte vencida não interpõe o respectivo remédio jurídico.

Não é raro ocorrer de que a questão constitucional trazida no acórdão recorrido, cujo recurso cabível é o extraordinário, não esteja clara na decisão que se pretende recorrer, de forma que o jurisdicionado se vale do recurso especial por entender estar presente ofensa a lei federal.

Contudo, quando os autos chegam ao STJ, este Colegiado entende que no presente caso, a matéria veiculada é apenas constitucional e, desta forma, decide pelo não conhecimento do recurso.

É o problema solucionado pelo CPC/15, com a inserção dos artigos 1.032 e 1.033 e que será tratado oportunamente.

4. RELAÇÃO DA PRIMAZIA DO MÉRITO E OS RECURSO EXTRAORDINÁRIOS

Antes de discorrer sobre esse tópico, faz-se uma importante ressalva de que não está se defendendo a atecnia jurídica em relação aos recursos extraordinários. Contrariamente, os recursos especial e extraordinário são extremamente técnicos e, por esse motivo relevante, devem ser confeccionados com a máxima cautela pelo operador do direito que pretende leva-los aos Tribunais Superiores. Ou seja, caso não estejam presentes os legítimos requisitos de admissibilidade, a negativa de seguimento deve ser imposta.

Em contrapartida, a interpretação a que se chega é que o CPC/2015 não se coaduna com requisitos de admissibilidade descabidos e que demonstram excesso de formalismo, no que denominamos de jurisprudência defensiva. O atual códex processual, por exemplo, 15 Súmula 126 STJ – É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário. estabelece a desnecessidade de ratificação do recurso ajuizado ainda que o julgamento dos embargos de declaração opostos pela outra parte modifique ou complemente a decisão recorrida, conferindo apenas o direito de modificar ou complementar seu recurso (art. 1.024, § 4º e 5º).

Analisando detidamente o CPC/15, claramente se percebe que a atual legislação processual combate um excesso de inadmissão de recursos por parte dos Tribunais Superiores, resultado da prática vivida pelos profissionais, pois esquivam-se de analisar o mérito trazido pelos jurisdicionados, objetivando, na grande maioria das vezes, dar um desfecho rápido ao processo, diminuindo, consequentemente, o contingente dos processos a serem julgados. São inúmeros os agravos “regimentais” e agravos em recurso especial, sendo que em sua maioria, são interpostos contra decisões de inadmissão dos recursos.

Desta forma, se a maioria dos recursos têm sido inadmitidos conclui-se que o direito à parte de influenciar no pronunciamento final não está se concretizando, prejudicando não apenas o jurisdicionado do caso concreto, mas toda uma coletividade, pois as decisões judiciais devem abranger um maior número de cidadãos, trazendo paz e harmonia social. No âmbito tributário, especificamente, qual a razão de existir as garantias constitucionais de direito material, esculpidas na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, se o contribuinte não consegue avançar da fase de admissibilidade dos recursos extraordinários?

Por razões óbvias, com o advento do CPC/15 e seu sistema de precedentes, os Tribunais Superiores deverão construir um respeito à coerência e integridade (art. 926) dos julgamentos que se produzam razões determinantes que deverão ser estimadas em casos futuros, salvo nas hipóteses de distinguish (art. 1.037, § § 9º a 13) realizado pelo juízo onde tramita a causa ou de overruling (art. 927, § § 2º a 4º e 986), mediante cognição qualificada.

Assentada, a partir das afirmações acima, a percepção de que vivemos a era da inadmissibilidade dos recursos no âmbito dos Tribunais Superiores e que o CPC/15 busca uma função contrafática16 com a adoção do princípio do contraditório como garantia de influência e à regra da primazia do julgamento de mérito, será analisado em seguida, um ponto específico de especial interesse para os profissionais que militam com o direito tributário.

16 “Ao se perceber uma série de vícios e descumprimentos à normatização (inclusive constitucional) a nova legislação tenta, contrafaticamente, implementar comportamentos mais consentâneos com as finalidades de implementação de efetividade e garantia de nosso modelo processual constitucional. Este é um de seus grandes pressupostos ao se buscar corrigir problemas sistêmicos. Adota-se, assim, uma série de “registros de avanço” normativos para uma plêiade de comportamentos não cooperativos habitualmente adotados pelos sujeitos processuais”. NUNES, Dierle. A função contra-fática do direito e o Novo CPC. Revista da AASP. Maio/2015.

5. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS – MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL OU INFRACONSTITUCIONAL?

Como afirmado linhas atrás, em decorrência da minuciosa abordagem do campo tributário na Carta Suprema, há um especial dimensionamento em relação à competência dos entes tributantes e das limitações ao poder de tributar, de modo que para o Direito Tributário Constitucional fica impossível tratar de qualquer aspecto deste ramo sem considerar as previsões constitucionais.

De outro modo, as leis infraconstitucionais são volumosas, em especial no que tange às normas gerais. Para facilitar a compreensão do tema, tome-se como exemplo, três diplomas federais indispensáveis: o CTN, a LC nº 116/2003 e a LC nº 87/96, sendo que as duas últimas tratam das normas gerais sobre o ISS e ICMS, respectivamente.

Analisando os temas atinentes as legislações mencionadas e, diante das complexidades que as mesmas impõe, é comum que no momento da interposição dos recursos extraordinários – especial e extraordinário -, o contribuinte/advogado tenha questões constitucionais e federais para abordar em seu recurso. Deste modo, em tese, seriam possíveis a interposição de recursos ao STJ e ao STF. Entretanto, o que ocorre é que se suscita matérias constitucionais e infraconstitucionais em ambos os recursos, sendo que as respectivas peças não ultrapassam o requisito de admissibilidade, ou seja, nenhum deles é admitido.

Exemplificando a dificuldade de identificação do recurso cabível, tomemos o caso da imunidade de educação e de assistência social sem fins lucrativos, tema esse que não pode ser analisado desconsiderando concomitantemente as disposições da Carta Suprema e do Código Tributário Nacional.

Determina o artigo 150, inciso VI, alínea “c”, § 4º da CF/88:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI – instituir impostos sobre:
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
§ 4º As vedações expressas no inciso VI, alíneas “b” e “c”, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.

O artigo 14 do Código Tributário Nacional esclarece:
Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:
I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título;
II – aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;
III – manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.
§ 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício.
§ 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos.
Ao analisar o tema tributário exposto no exemplo, encontram-se decisões que inadmitiram recurso especial cujo objeto era a imunidade das entidades sem fins lucrativos e, ao mesmo tempo, decisões do STF entendendo que o desfecho da ação depende de análise de normas infraconstitucionais, considerando a ofensa à Constituição como reflexa. Observe a contradição e a insegurança jurídica do contribuinte:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 397 E 535 DO CPC. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL SUFICIENTE E FUNDAMENTADA. ANÁLISE DE TODA A DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA. IMUNIDADE. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. REQUISITOS DO ART. 14 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. 1. Inexiste violação dos arts. 397 e 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com análise expressa de toda a documentação apresentada, enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso de forma suficientemente fundamentada. 2. A imunidade tributária das instituições de ensino e assistência social é patrimonial e alcança os bens efetivamente utilizados na consecução dos fins da entidade, não contemplando os que estejam estagnados, sem uso nenhum ou que não sejam destinados às finalidades essenciais da instituição. 3. O Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, entendeu que a recorrente não preenche os requisitos do art. 14 do Código Tributário Nacional para a concessão da imunidade tributária requerida. Assim, modificar o acórdão recorrido, como pretende a recorrente, no sentido de que estão presentes os requisitos legais para a concessão da imunidade tributária, demandaria o reexame de todo o contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a esta Corte em vista do óbice da Súmula 7/STJ. 4. Ademais, da leitura do acórdão recorrido e dos argumentos apresentados no recurso especial, mostra-se inviável o exame da matéria constitucional neles articulados, porquanto o instrumento utilizado não comporta esta análise. A competência do Superior Tribunal de Justiça refere-se à matéria infraconstitucional. A discussão sobre preceitos da Carta Maior cabe à Suprema Corte, ex vi do art. 102 da Constituição Federal. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp 587.283/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 12.02.2015, grifo nosso)

DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. IMUNIDADE. ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. REQUISITOS. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE NO ACÓRDÃO REGIONAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 279/STF. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 10.02.2010. A controvérsia, a teor do que já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar, nesse compasso, em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto compreender de modo diverso exigiria reelaboração da moldura fática delineada na origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF, ARE 684678 AgR-segundo, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, Dje 12.03.2015, grifo nosso).

No tema abordado nos exemplos acima,– imunidade das entidades sem fins lucrativos – tem-se a seguinte situação: a Lei Maior garante a imunidade às instituições de educação e assistência social sem fins lucrativos; o contribuinte tem sua imunidade questionada pelos entes tributários, judicializando o tema; no âmbito do Poder Judiciário, portanto, não obtém pronunciamento acerca do mérito pelas Cortes Superiores em razão de óbices de caráter processual. Resta cristalinamente demonstrado que a concretização dos direitos e garantias de caráter tributário estão umbilicalmente atreladas às garantias processuais.

Outro exemplo demonstrando a insegurança jurídica dos contribuintes, à luz do CPC/73, pode ser observado no assunto “exclusão do ICMS da base de cálculo dos tributos”. No do RE 835818 RG / PR – PARANÁ, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral, invocando a competência para analisar o tema central do recurso: “Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS”. Todavia, nos autos RE 777714 AgR / PE – PERNAMBUCO, o mesmo Supremo Tribunal Federal, decidiu que no tema “Exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL” tem natureza infraconstitucional e, portanto, o STJ seria o órgão colegiado competente para analisar a questão. Confira:
COFINS – PIS – BASE DE CÁLCULO – CRÉDITO PRESUMIDO DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ARTIGOS 150, § 6º, E 195, INCISO I, ALÍNEA “B”, DA CARTA DA REPÚBLICA – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da constitucionalidade da inclusão de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS nas bases de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS. (RE 835818 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 27/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 21-09-2015 PUBLIC 22-09-2015 )
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXCLUSÃO DE IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE LUCRO LÍQUIDO – CSLL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 777714 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 03/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 12-06-2014 PUBLIC 13-06-2014)

Analisando os recursos extraordinários nºs 8.358.818 e 777.714, se observa que os tributos são distintos mas o tema central para as ambas ações é a mesmo: conceito de receita bruta e faturamento para fins de definição da base de cálculo do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL. Em ambos recursos se questiona ofensa aos princípios constitucionais do não confisco, da legalidade estrita tributária e da segurança jurídica. Na primeira situação o STF entendeu pelo preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário RE 8.835.818 sendo que, no segundo recurso – RE 777.714 – ao contrário, afastou ofensa direta a Lei Maior.

No segundo caso, decidido à luz do CPC/73, caso o contribuinte não tenha protocolado recurso especial concomitantemente com o recurso extraordinário, estaria prejudicado, pois o mérito da ação não seria analisado, estabilizando-se a coisa julgada.

Os assuntos tributários trazidos acima demonstram que os contribuintes, na vigência do Código de Processo Civil revogado, viviam numa plena insegurança jurídica pois, ao invés prestigiar a análise do mérito das questões debatidas, os Tribunais Superiores se voltavam mais para analisar os requisitos formais dos recursos extraordinários, colocando óbices para a admissão dos mesmos, quando, na verdade, deveriam primar pela primazia da sentença de mérito.

6. CPC/2015 – POSSIBILIDADE DE TRANSFORMAÇÃO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS

O CPC/15 trouxe inúmeras e louváveis alterações e, como consta anteriormente, a primazia do julgamento do mérito subsume-se nessas modificações dignas de destaque. São diversas normas processuais que tem suas raízes na primazia do julgamento do mérito o que, certamente, irá influenciar na sistemática recursal atual, com destaque para os recursos extraordinários.

Referentemente aos recursos extraordinários, dentre as inovações trazidas pela legislação processual, no intuito de priorizar o julgamento de mérito, além daquelas abordadasno transcorrer o artigo, cita-se o artigo 1029, § 3º17, que determina que o STJ e o STF não deixem de conhecer dos respectivos recursos em razão de vício formal.

Conforme destacado, um dos graves problemas enfrentados pelos jurisdicionados é a recorrente e injustificada inadmissão de recurso especial pelo STJ, quando esta Corte entende não estar preenchidos os requisitos de admissibilidade, decidindo que a matéria é constitucional e, por outro lado, a também inadmissão de recurso extraordinário pelo STF, por entender que no caso versado nos autos, há apenas ofensa reflexa às normas de índole constitucional. Deste modo, no que se refere a este aspecto, especificamente, merece destaque uma análise detida dos artigos 1.03218 e 1.03319 do CPC/15, os quais permitem que os Tribunais Superiores – STJ e STF – enviem os recursos de um para outro, quando entenderem adequado.

Os dispositivos indicados alteram, substancialmente, as regras existentes no CPC/73, resolvendo uma disputa antiga na doutrina e jurisprudência acerca da possibilidade do STJ analisar a constitucionalidade de leis (em controle difuso) ou de definir qual medida adotar em caso de um recurso especial não tratar, prioritariamente de uma questão federal, mas sim de questões constitucionais, de competência do STF, portanto.

Permite, assim, o artigo 1.032 a conversão do RESP em RE e remessa do mesmo ao STF; o artigo 1.033, por sua vez, permite o caminho inverso, ou seja, de converter o RE em RESP quando se constatar que a matéria debatida não tem natureza constitucional. Nas lições de Marinoni e Mitidiero20, o que se objetivou foi construir uma ponte entre o STF e o STJ para que, em nome da fungibilidade, os recursos possam ser aproveitados, mesmo que erroneamente interpostos.

A professora Teresa Arruda Alvim Wambier adota a expressão “transformação” em relação aos efeitos trazidos pelos dispositivos processuais analisados.

17 Art. 1029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presente ou vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: § 3º O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave.
18 Art. 1.032. Se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de 15 (quinze) dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional. Parágrafo único. Cumprida a diligência de que trata o caput, o relator remeterá o recurso ao Supremo Tribunal Federal, que, em juízo de admissibilidade, poderá devolvê-lo ao Superior Tribunal de Justiça.
19 Art. 1.033. Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial.
20 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO Daniel. O projeto do CPC: críticas e propostas. São Paulo: RT, 2010, p. 188

“Trata-se de fenômeno, algo diverso da fungibilidade embora com as mesmas raízes: na fungibilidade um recurso é recebido pelo outro. Aqui, o especial é ‘transformado’ em extraordinário. Não há porque o inverso não deva acontecer: também se o relator do recurso extraordinário, no STF, entender que a questão tratada no recurso é de natureza infraconstitucional: deve remeter este recurso ao STJ.” 21

Percebe-se, então, que se o Relator do STJ concluir que a questão analisada nos autos é de natureza constitucional, ao invés de questão federal, antes de enviar a peça ao STF, concederá prazo para que, em 15 dias, se cumpra o requisito da repercussão geral (art. 102, § 3º CF/88), moldurando o caso em uma das hipóteses constitucionais do RE, tal como exige o artigo 102, III da Lei Maior.

Vale ressaltar, ainda que, após recebidos os autos no STF, enviados pelo STJ, aquele poderá discordar da remessa e, ato contínuo, deverá devolvê-lo ao STJ, nos termos da previsão contida no parágrafo único do artigo 1.032 do CPC/15.

Analisando o artigo 1.033 do CPC/15, tem-se que quando a remessa dos autos se dá do STF para o STJ, para ser analisado e julgado como recurso especial, este órgão não poderá devolvê-lo, pois não há previsão expressa nesse sentido. Nessas situações o STJ deverá analisar o preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso e, constatada a presença das condições de admissão, esse Tribunal não poderá esquivar-se da análise do mérito, sob o fundamento de a matéria debatida se voltar contra questão de essência constitucional. Do contrário, estaria o STJ infringindo a norma fundamental da primazia da decisão de mérito (art. 4º CPC/15).

Marinoni, Mitidiero e Arenhat22, ao comentarem as alterações trazidas pelo CPC, especificamente sobre os artigos 1.032 e 1.033, com propriedade asseveraram:

“Como a função do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça em recurso extraordinário e em recurso especial é de outorga de adequada interpretação ao direito e de formatação de precedentes, o juízo de admissibilidade dos recursos tem de ser lido no influxo de sua nova função. Esse

21 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial e extraordinário – Alterações comuns a ambos. Temas Essenciais do novo CPC. São Paulo: RT. p. 590
22 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIEIRO, Daniel; ARENHAT, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil – artigos 976 ao 1.044. XVI. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 265/266) novo dimensionamento da função dessas Cortes Supremas levou à instituição de livre trânsito de recursos entre duas Cortes (arts. 1.032 e 1.033, CPC/2015).

Se a pronúncia das Cortes Supremas somente se justifica a fim de que se outorgue unidade ao direito, com o que a sua legitimidade está coarctada ao exercício da função de adequada intepretação do direito constitucional ou do direito federal, não há sentido algum em se deixar de conhecer recurso que efetivamente veicula questão que merece ser resolvida, apenas porque foi endereçado equivocadamente. Com a função de interpretação, ligado ao jus litigatoris, para uma função de interpretação, ligado ao jus constitutionis, o foco desloca-se de um caso que interessa ás partes e cuja decisão visa atuar retrospectivamente para uma definição de uma questão que interessa à sociedade e cuja decisão se destina a atuar prospectivamente (arts. 926 e 927, CPC/2015). Daí a razão pela qual tem o Superior Tribunal de Justiça de remeter ao Supremo Tribunal Federal o recurso especial que versa sobre questão constitucional. É vedado ao Superior Tribunal de Justiça simplesmente não conhecer do recurso especial por inadequação do objeto (art. 1.032, CPC/2015)” (grifamos)

Destaca-se, ainda, que o CPC/2015 não suprimiu a obrigação do contribuinte, caso seja o caso, interpor simultaneamente os recursos extraordinários quando se pretende discutir questões constitucionais e federais sob pena de se assim não proceder, ter contra si a estabilização da coisa julgada. Até mesmo porque, como é cediço, há certas situações em que a dupla interposição dos recursos é condição de admissibilidade (Súmulas 283 do STF23 e 126 do STJ24).

Por fim, ressalta-se que as alterações trazidas no CPC/15 não visam beneficiar a atecnia dos operadores do direito, mas sim, garantir que não sejam criados obstáculos injustificados ao exame do mérito e implementação dos direitos e garantias fundamentais.

23 Súmula 283 STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”.
24 Súmula 126 do STJ: “É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário”.

7. CONCLUSÕES

Pela análise das alterações promovidas pelo CPC/15, parte-se da premissa de que, qualquer caso na seara tributária decorre da análise das normas constitucionais e federais, sendo que nestas últimas estão inseridas cláusulas gerais em matéria tributária.

De tal modo, em inúmeros casos, o contribuinte, após decisão de 2ª instância, se vê diante de um dilema, não conseguindo concluir, de plano, se a matéria debatida é passível de recurso especial ou extraordinário, ou ambos simultaneamente.

Nos julgamentos citados como exemplo – “imunidade das instituições de educação e assistência social sem fins lucrativos” e “exclusão do ICMS das bases de cálculos dos tributos” – temas abordados pelo Código Tributário Nacional, que discrimina as cláusulas gerais, sem mencionar, ainda, os princípios constitucionais tributários, que faz jus a interposição de recurso extraordinário, o STF decidiu que a matéria se amoldava nas legislações infraconstitucionais, negando seguimento aos respectivos recursos. Tranquilamente conclui-se que não é possível analisar a imunidade das referidas instituições, tampouco o conceito de faturamento e receita bruta para o tema da “exclusão dos ICMS da base de cálculo dos tributos”, sem discorrer sobre as normas e princípios constitucionais. Essas ambiguidades surgem constantemente para os operadores que atuam com o Direito Tributário, uma vez que a Carta Suprema traz todas as suas bases intuitivas.

Portanto, na seara tributária, é incomum um recurso especial que não esteja afeto, também, a questões constitucionais e, na mesma razão, que não se verifica recurso extraordinário que não esteja interligado à legislação federal.

Nesse sentido, os artigos 1.032 e 1.033 do CPC/15 construiu uma conexão normativa entre o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, trazendo um alento aos contribuintes, ampliando a margens de admissão dos recursos extraordinários. E, especificamente com o Direito Tributário, a legislação analisada criou essa conexão, não apenas no caso em que se vislumbra erro na interposição ou fundamentação do recurso, mas porque a questão, realmente, se englobou na legislação constitucional e federal.

Deste modo, constata-se que os contribuintes não poderão ver implementados os seus direitos e garantias de caráter material (imunidades, limitações ao poder de tributar) se não forem observadas as garantias de caráter processual. Portanto, nesse aspecto, o CPC/15 merece aplausos, pois incorporou regras e princípios processuais que terão o condão de viabilizar ao contribuinte, cidadão, a satisfação dos seus direitos.

8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CABRAL, Antônio do Passo. A escolha da causa-piloto nos incidentes de resolução de processos repetitivo. Revista de Processo | vol. 231/2014 | p. 201 – 223 | Maio / 2014, DTR\2014\1789
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 12ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 34.
DEDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. 11ª ed. Editora Jus Podivm, 2º vol., p. 106.
_______________. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 18ª ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016.
FILHO, Misael Montenegro. Novo Código de Processo Civil. 1ª edição – São Paulo: Atlas, 2016
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO Daniel. O projeto do CPC: críticas e propostas. São Paulo: RT, 2010, p. 188.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIEIRO, Daniel; ARENHAT, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil – artigos 976 ao 1.044. XVI. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 265/266.
NUNES, Dierle. A função contra-fática do direito e o Novo CPC. Revista da AASP. Maio/2015.
THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco, PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC: Fundamentos e sistematização. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial e extraordinário – Alterações comuns a ambos. Temas Essenciais do novo CPC. São Paulo: RT. p. 590.

OS ARTIGOS 1.032 E 1.033 DO CPC/15 E SUA RELEVÂNCIA PARA O DIREITO TRIBUTÁRIO – UM ALENTO PARA OS CONTRIBUINTES

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